חוק הגיוס, מס על דירה שלישית, מונופול הכשרות וחוק המסתננים: רצף הפסיקות האחרון אינו מקרי. השופטים חשים שציבור גדול הולך ומאבד את האמון בהם ובבג"ץ. אז לפני שהכנסת תתעורר, הם קובעים עובדות בשטח ומבצעים מהפכה

מאמר הדעה של עו"ד זאב לב, כפי שפורסם באתר nrg:

השיאים החדשים שאליהם הגיעו שופטי בג"ץ בשבועות האחרונים מגמדים אפילו את המהפכה של אהרון ברק. בשנת 1995 קבע ברק בעניין פסק דין בנק המזרחי כי שני חוקי היסוד האחרונים שנחקקו, ושזכו עד אז ליחס מנומנם במקצת מצד התקשורת והפוליטיקאים, מהווים בעצם "חוקה" ומסמיכים את בית המשפט לפסול דברי חקיקה של הכנסת. השופטים שלנו עשו עוד כמה צעדים מפוקפקים קדימה, תוך שהם משאירים מאחור את הכנסת ומייתרים את חבריה בקביעת הערכים וסדרי החברה במדינה.

מהלך המהפכה החוקתית של ברק זכה לביקורות רבות, לא רק בישראל. כך למשל שופט בית המשפט לערעורים בארה"ב, הפרופסור ריצ'ארד פוזנר, כינה את ברק "שודד ים משפטי" בעקבות המהלך, שהעביר למעשה סמכויות נרחבות מאוד לידי שופטי העליון.

שודד ים או לא שודד ים, אהרון ברק ידע, למרות הכול, לשים גבולות גם לאקטיביזם השיפוטי הקיצוני שיצר. גם בית המשפט האקטיביסטי של ברק הכיר במובן מסוים בעליונות המחוקק, ונמנע מלפסול חוקים של הכנסת אלא אם סתרו לשיטתו את חוקי היסוד במפורש. אבל בכל מקרה ברור היה שהסמכות לפסול חוקים נובעת מחוקי היסוד – שגם אותם חוקקה הכנסת.

אלא שה"פיראטים" של שנות ה-90 נראים כמו חותרי קיאק תמימים ביחס לשופטי בית המשפט העליון של שנת 2017. סדרה של פסקי דין ניפצו כל גבול וכל מוסכמה משפטית, כאילו החליטו שופטי העליון להסתער על הכנסת בקולמוסים ולפזר את הפרלמנט הישראלי.

זה התחיל בעניין המסתננים, כאשר הכנסת תיקנה את החוק שלוש פעמים כדי להבהיר את רצונה, ובג"ץ פסל אותו שוב ושוב. זה נמשך ב"בג"ץ הגז", שבו בית המשפט יצר יש מאין כלל משפטי שלפיו אסור לממשלה לכבול את ידיהן של ממשלות עתידיות – כאילו שלא כל הסכם ממשלתי של כמה שנים עושה זאת.

וכעת התפרץ האקטיביזם השיפוטי בעוצמה בדמות מבול של פסיקות בתוך שבועות ספורים: תחילה נפסל חוק "מס דירה שלישית" מטעמים פרוצדורליים; לאחר מכן נדחתה העתירה בעניין נישואי הומוסקסואלים,  שבה לראשונה בהיסטוריה העירה השופטת, ענת ברון, כי סעיף בחוק יסוד אינו מוצא חן בעיניה וסופו ש"לא יחזיק לנצח"; ולבסוף יושמה האמירה הזאת של השופטת בתוך שבוע, כאשר בפסק דין בעניין התקציב הדו-שנתי העיר בית המשפט כי אפילו חוק יסוד יכול להיפסל אם יסתור את הערכים הנעלים שבהם מכירים השופטים.

בעוד שבעבר לפחות נעשה ניסיון מצד שופטי בג"ץ להפגין כבוד כלשהו כלפי הרשות המחוקקת, ודרכה לאזרחי מדינת ישראל שבוחרים בבחירות לכנסת, הרי שהניסיון הזה נזנח כעת לחלוטין. יושבים להם 15 איש שנבחרו בין היתר על ידי עצמם, וקובעים מהם הערכים הנעלים הנראים בעיניהם, ולפיהם מעצבים את החוקה והחקיקה של מדינת ישראל היהודית – וספק אם גם הדמוקרטית.

 

בעולם המערבי לא תמצאו שיטה שמזכירה את חציית הגבולות הזאת. בבריטניה, שכמו במדינת ישראל אין בה חוקה, נכתב באתר הרשמי של בית המשפט העליון: "האם יכול בית המשפט העליון לפסול חוק של הפרלמנט? לא. שלא כמו בתי משפט עליונים מסוימים במקומות אחרים בעולם, לבית המשפט העליון בבריטניה אין סמכות להפיל חקיקה שעברה בפרלמנט הבריטי".

בשבדיה, שם קיימת חוקה רשמית, הקפידו מנסחיה לציין לאחר כל זכות אדם המופיעה בה אם מותר יהיה לבית המשפט לפסול חוקים של הפרלמנט הסותרים את הזכות. אבל גם כאשר צוין בחוקה במפורש שמותר לבית המשפט לערוך ביקורת חוקתית, נוסף תמיד המשפט: "במקרה של בחינת חוק בהתאם לחוקה, יש לתת תשומת לב מיוחדת לכך שהריקסדאג (הפרלמנט השבדי) הוא המייצג של העם". לא רק רהיטים אנחנו צריכים לייבא משבדיה.

חזרה למציאות הישראלית העגומה, מה גורם לשופטי בג"ץ לזנוח בחודשים האחרונים כל מראית עין של מקצועיות או של הפרדת רשויות? מה גורם להם פתאום לזרוק מהחלון את המסכה שעטו עליהם במשך 20 שנה? ההסבר היחיד לפריצת המוסכמות מצד היושבים בעליון נעוץ בהבנה שכיום יש ציבור גדול מספיק שמבין את המעללים האלה וכבר אינו מוכן להשלים איתם, והם מנסים בזריזות לקבע מה שרק אפשר לפני שדברים ישתנו.

בינתיים, במבחן המעשים, נבחרי הציבור כולם מתרשלים בתפקידם ואינם עוצרים את זליגת השלטון מהעם. ולא, כחלון זה לא תירוץ.

עו"ד זאב לב הוא חוקר בתנועה למשילות ודמוקרטיה. המאמר פורסם לראשונה באתר nrg, אפליקציית 360.