(עו"ד שמחה רוטמן)

חילופי המסרונים בין השופטת רונית פוזננסקי-כץ ובין חוקר רשות ניירות ערך ערן שחם-שביט, כפי שנחשף אמש, אינם מקרה בודד. לא מדובר בתפוח רקוב אחד.

בשביל לכתוב את המשפט הזה לא צריך מצלמות בעדשה רחבה, לא צריך הדלפות או חשיפות ולא צריך "גרון עמוק" מבפנים. המשפט הזה גם לא נועד לומר דבר על שופטים ופרקליטים שעושים את מלאכתם נאמנה. לא מדובר במקרה בודד משום שהטבע האנושי לא מאפשר זאת. האמירה המפורסמת ביותר של הלורד אקטון קבעה שהכוח משחית והכוח המוחלט משחית באופן מוחלט. אמירה מעט פחות מפורסמת שלו קובעת ש"כל הדברים האפופים מעטה סודיות, הופכים למושחתים, אפילו מערכת המשפט. כל מערכת שאינה יכולה לסבול דיון ציבורי ופרסום, אינה בטוחה".

מערכת המשפט בישראל אפופה מעטה סודיות. דרכי המינוי של שופטים חשאיות כמו סודות האטום, על פי פרסומים זרים כמובן. הוועדה לבחירת שופטים אינה מפרסמת פרוטוקולים העוסקים במינוי, ועל מה שמתרחש בוועדות ובפורומים שאינם קבועים בחוק, כמו ועדת השתיים או ישיבות ההכנה הלא-חוקיות של שופטי העליון, אין בכלל מידע. בנוגע לאופן קביעת ההרכבים בבית המשפט העליון כבר מזמן ויתרנו על שקיפות. אין החלטות מנומקות, אין שיקולים, אין הליך סדור של קבלת החלטות, אין חלוקת עומסים, אין כלום. הקלטת דיונים היא עבירה על החוק.

אנחנו נמצאים בשנת 2018. תקריות בין חברי כנסת בחניון, טיסות שלא מחלקים בהן שוקולד ואפילו שיח שיכורים במושב אחורי של רכב – אלה מוצאים דרכם לידיעת הציבור, אבל העיקרון של פומביות הדיון מתחבא מאחורי סורג ובריח, כשרק השופט יקבע מה ייכתב בפרוטוקול, מה יוקלט ומה ייעשה במידע.

על פרוטוקולים או שידורים של דיונים בבית המשפט העליון, או חשיפת מידע ותרשומות מהתייעצויות השופטים בכלל אין מה לדבר. את מי זה מעניין? הרי אין ערכאת ערעור, אז גם אם תגלה שהשופט טעה לא יהיה לך מה לעשות עם המידע הזה.

ועיקר העיקרים הוא הכללים האמורפיים, שמחביאים מאחורי מעטה סודיות גם את ההחלטה עצמה לאחר שניתנה. קוראים לזה "עילות סל", "טעמים מיוחדים שיירשמו" או "מונחי שסתום".

מי יכול להבין במה מדובר כשהחוק או הפסיקה קבעו כלל, שמותיר את שיקול הדעת בדבר "משקל הראיה" לשופט הדן בתיק? כלל כמו בארה"ב, לפיו ראיה שהושגה בדרך פסולה לא יכולה להיות מוצגת בבית המשפט, מבטיח שלא יהיה שום תמריץ למערכות אכיפת החוק לעקם את הכללים. אבל בית המשפט שלנו בטוח שהוא על-אנושי, והחליט שבמקרים כאלה ההחלטה על הראיה הפסולה תהיה נתונה לשיקול דעת השופט הדן בתיק.

בכל צומת שבו היה יכול בית המשפט העליון לקבוע כללים נוקשים וחד משמעיים, קיבלנו מונחים אווריריים שהם כיסוי לשרירותיות, לסודיות ולמתן צ׳ק פתוח לשופט או ליועץ המשפטי לממשלה. "סביר", "ראוי", "מידתיות" או "בנסיבות העניין".

הגורמים היחידים שמבחינת בית המשפט אסור לתת להם שיקול דעת פתוח הם נבחרי הציבור. כשהחוק מעניק שיקול דעת לשר הפנים לשלול תושבות, זה לא הסמכה מפורשת מספיק בעיני בית המשפט העליון. אבל הוראה בחוק שבג"ץ "ידון בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק" – הספיקה לבית המשפט העליון לייצר את כל האקטיביזם השיפוטי שיש.

חובת ההנמקה שחלה על כל רשות מנהלית שמטילה קנס של שקל אחד או שרוכשת שירות במכרז, לא חלה על שופטים בהחלטות הרות גורל, השוללות חירות של אדם או מפילות חברה בשווי של מיליארדים. לכן, הסיפור שנחשף אתמול אינו מפתיע. מה שמפתיע זה שהעניין התגלה ונחשף.

רק שקיפות, כללים ברורים ונטילת אחריות של כל השחקנים, בכנסת, בממשלה ובבית המשפט העליון, יוכלו להבטיח שבמערכת המשפט הצדק לא רק ייראה, אלא גם ייעשה.

המאמר פורסם לראשונה באתר "הארץ" ב26.2.18