בדיקה של כמות וקצב פסילת החוקים של בית המשפט העליון מגלה כי הן עלו בשנים האחרונות באופן משמעותי, וכמעט חסר תקדים

עו"ד שמחה רוטמן. פורסם לראשונה באתר "מידה" ב23/04/2018

ישנם שלושה סוגי שקרים שמספרים לנו על האקטיבזים השיפוטי של בג”ץ: שקרים, שקרים ארורים וסטטיסטיקה. כך למשל, המכון הישראלי לדמוקרטיה שפרסם אתמול השוואות סטטיסטיות בינלאומיות והגיע למסקנה כי בית המשפט שלנו לא מרבה לפסול חוקים והמהפכה השיפוטית היא פרי דמיוננו.

מהשוואה שערך המכון, אמור הציבור הישראלי להירגע ולהשתכנע ששופטי בג”ץ שלנו כלל אינם אקטיביסטים וכל הטענות על פסילת חוקים מקורן בשקרים מגמתיים.

לפני שנפריך טענה זו, חשוב להזכיר שהמכון הישראלי לדמוקרטיה היה אמור להיות מראשי המתנגדים לעריכת השוואות שכאלה בין בג”ץ לבין בתי משפט מקבילים בעולם. היה זה יוחנן פלסנר, נשיא המכון וחברו הד”ר עמיר פוקס שהבהירו לא מזמן שאסור להעתיק לישראל את המודל הבריטי שכן בבריטניה יש “מסורת של ריסון עצמי בכל הנוגע לחקיקות הפוגעות בזכויות יסוד”.

לשיטתם, במערכת הבריטית קיימים מנגנוני איזונים ובלמים נוספים, בדמותם של “שני בתי פרלמנט המבצעים בקרה אחד על השני” כמו גם “ועדה פרלמנטרית מיוחדת לזכויות אדם שתפקידה לוודא עוד במהלך תהליך החקיקה שאין בה פגיעה בזכויות אדם”.

והנה, מסתבר שלשיטתו של המכון, המנגנונים הקיימים במדינת ישראל טובים הרבה יותר מאשר בבריטניה, שכן בבריטניה מצהיר בית המשפט בממוצע על 1.37 חוקים בשנה כבלתי תואמים את הערכים החוקתיים, בעוד שבמדינת ישראל מספר החוקים הנפסלים עומד על כמחצית, 0.72 בשנה.

השוואה חסרת ערך

אז אם מנגנוני הבקרה במדינת ישראל כה מוצלחים, מדוע שלא נאמץ אפוא את המנגנון הבריטי?

התשובה כמובן היא שההשוואה הבינלאומית שערך המכון אינה עומדת בשום סטנדרט, לאומי או בינלאומי. תקופות הבדיקה שונות מארץ לארץ, וכך למשל הנתונים שהציג המכון משווים את הודו ב-17 השנים שבין 1950 ל-1967, לתקופה של 28 השנה האחרונות בקנדה.

גם הנושא הנבדק שונה. למשל, המכון הישראלי לדמוקרטיה מבקש להשוות את מספר התקנות שנפסלו בגרמניה (חקיקת משנה) למספר החוקים שנפסלו בארצות הברית או בישראל.

האמת היא, שהשוואה שכזו היא חסרת ערך עוד בטרם נרחיק נדוד למדינות אחרות, והיא אינה מבינה מהו אקטיביזם משפטי פסול וכיצד הוא מתרחש בפועל. פסילת החוקים על ידי בית המשפט הינה השלב הסופי והמכריע של האקטיביזם השיפוטי, אבל כיצד תיספר פסיקה ההופכת למעשה חוק לאות מתה, מבלי שניתנת לו מכת החסד המבטלת אותו?

כאשר בית המשפט העליון החליט לקרוא את הוראות החוק המסמיך את שר הפנים לשלול תושבות, באופן השולל ממנו כל משמעות אפקטיבית, האם זה שינה למישהו שבג”ץ לא הצהיר על בטלותו באופן רשמי?

מבחינת הכנסת וחבריה, הדבר לא שינה מאומה. הכנסת נאלצה לחוקק את החוק מחדש, בדיוק כפי שהיה עליה לעשות לו בית המשפט היה מורה על ביטול החוק, אולם פסיקה שכזו אינה נספרת על ידי המכון הישראלי במניין החוקים שנפסלו.

קריאה רביעית

ובכל זאת, השאלה שמציב המכון דורשת תשובה – אם מספר החוקים שמבטל בית המשפט העליון כל כך נמוך, מדוע אנחנו מרגישים שבית המשפט שלנו הוא אקטיביסט?

התשובה לכך היא שהממוצע השנתי הוא חסר כל משמעות.

בדיקה קלה שערכנו בתנועה למשילות ודמוקרטיה מראה שבחמש השנים הראשונות מאז שנחקקו חוקי היסוד בשנת 1992, לא בוטל אף חוק.

אולם כדאי להביט מה קרה בשש השנים האחרונות, בהן כמות וקצב פסילת החוקים של בית המשפט עלו באופן משמעותי עוד לכמות של 12 חוקים שבוטלו. בשנת 2017 לבדה התגבר הקצב עד כדי כך שבג”ץ ביטל במהלכה חמש חוקים בדרכים שונות.

האקטיביזם השיפוטי איננו עוצר ואינו מראה סימני האטה. נהפוך הוא. בשנת 2012 ביטל בג”ץ שלושה חוקים, אולם חוקים אלה היו בעת ביטולם בני יותר מ-7 שנים בממוצע. בית המשפט העליון המתין אז בסבלנות רבה לפני שנקט בנשק יום הדין, אך לעומת זאת החוקים שבוטלו בשנת 2017 היו בממוצע בני פחות משנה.

יותר ויותר חוקים נפסלים על ידי בג”ץ, והוא עושה זאת יותר ויותר מהר עד שכמעט ניתן לכנות את ההליך המתרחש בבית המשפט העליון כ”קריאה רביעית” של החוק.

תמוה אם כן מדוע נזעקים במכון הישראלי לדמוקרטיה להגן באמצעות השוואות בינלאומיות מופרכות על בג”ץ. אין שום מדינה דמוקרטית בעולם בה שופטים שאינם נבחרי ציבור ואינם ממונים על ידי נבחרי ציבור באופן בלעדי, מחזיקים בסמכויות כה רבות, דנים בכל נושא ללא צורך בנפגע ספציפי כערכאה ראשונה ואחרונה ורואים את עצמם מוסמכים לבטל חקיקה. אם מעוניינים לעשות השוואה בינלאומית, זוהי ההשוואה הנדרשת.