מאמר של מנהל התנועה למשילות ודמוקרטיה יהודה עמרני. פורסם בעיתון מקור ראשון

ההתנפלות על שר המשפטים הטרי אמיר אוחנה הזכירה שהרבה זמן לא נשאל נשיא בית המשפט העליון אם לדעתו חובה תמיד לכבד את חוקי הכנסת. התשובה שסיפק השר אוחנה לא נועדה למרוד במעמד פסקי הדין, אלא ביקשה להשיב את הסדר הנכון. גל הגינויים, שלא דילג אף על נשיא המדינה לענייני הגנה אוטומטית על מערכת המשפט, הוכיח שהסדר נחוץ.

כדאי לחזור על הראשונות. דבר חקיקה ראשי הרי הוא חוק, והוא הדין המחייב ברמה הגבוהה ביותר. מכוחו מוטלת חובה להישמע לפסקי דין, לתקנות ושאר דברי הדין. הצהרות האמונים של השופטים בעת מינויים הפכה אמנם לאות מתה, אך אם לשפוט לפי הטקסט, השופט מתחייב "לשמור אמונים למדינת ישראל ולחוקיה" ולא לפסקי דיניה.

בעוד אוחנה השיב בשליפה בריאיון עיתונאי כי לא כל פסק דין צריך לקיים, יושבים בבית המשפט העליון שופטים שהוכיחו במעשים שלדעתם לא כל חוק צריך לקיים. אצלם כל חוק ראוי לבחינה ועיון. גם חוק יסוד עומד כיום לדיון וממתין לנטיית לב השופטים. בשנים האחרונות בית המשפט הניף את ידו ופסל חוקים אך ורק על בסיס המחשבה שערכי השופטים נעלים ומחייבים יותר מערכיו של המחוקק נציג העם. בחוק הגיוס ובחוקי המסתננים, בג"ץ לא רק שלא כיבד את החוק אלא לעג לו, ושוב ושוב ביטל וגרס אותו.

אהרן ברק פיסל את הבוז לחוקי הכנסת כשייסד את "הפרשנות התכליתית", שלפיה על השופט להתעלם מהכתוב בחוק ומכוונת המחוקק ולמצוא דרך לצקת פרשנות התואמת את ערכי היסוד שרק שופט יכול לדעת מהם. וכך כתב ברק במאמר ארוך שלעג לכיבוד החוק ומעמדו: "עם חקיקתו של החוק הוא ניתק מהמחוקק. יש לו חיים משלו. ידועה האמרה כי החוק חכם מהמחוקק. כל אלה מגבירים את המשקל של התכלית האובייקטיבית. עם זאת, אין בכך כדי לייתר לחלוטין את התכלית הסובייקטיבית (כוונת המחוקק)" .

ובכן, כל שאוחנה היה צריך לומר הוא כך: "עם מתן פסק הדין הוא ניתק מהשופט. יש לו חיים משלו. פסק הדין חכם מהשופט. זהו מצב שמגביר את המשקל של התכלית האובייקטיבית של פסק הדין, כפי שתראה לנכון המדינה". ודאי שמילים נבונות כאלה היו קוצרות תשבחות ומעמידות תלמידים ופרופסורים חותמי עצומות.

במהלך מחושב שנמשך גם היום, מערכת המשפט בעשורים האחרונים השכילה ליצור את התודעה שהדבר הקדוש ביותר במדינה דמוקרטית הוא קיום פסקי דין של בתי המשפט. לפי התפיסה הזו, שאר הדינים כפופים היררכית ומהותית לפסיקת השופטים, גם החוקים. ההטמעה של העיקרון הזה נועדה לסלול את הדרך והלגיטימציה הציבורית לא רק לפסילת חוקים אלא גם ליצירת חוקה יש מאין, ולביטול חוקי יסוד של הכנסת בשם ערכי יסוד אובייקטיביים של השופט.

כשבית המשפט מעל לכול, אין צורך להסביר מדוע הוא יכול לקבוע מה סביר, ראוי ומידתי ולנסח ערכי יסוד. כך גם יכול בית המשפט לשבש את דיני החוזים ולהכניס לסחרור את הוודאות המסחרית והמשפטית בתחום. אפילו חוק שנועד לתקן את ההלכה הזו, "הלכת אפרופים", לא הועיל ופורש בידי חלק מהשופטים ככזה שדווקא מחזק את הפסיקה שהוא בא להפוך.

ועם כל זאת, את ההומור היהודי הגישה האקטיביסטית לא זנחה, וכדי להשכיח מאיתנו את עליונות החוק היא מתרה וזועפת בשם "שלטון החוק".