עו״ד זאב לב, מנהל תחום מחקר וחופש המידע בתנועה, כותב:
בזמן שתשומת הלב הציבורית התמקדה כולה בשאלה האם פני מדינת ישראל לבחירות, ותוך שאיום בכניסה לסגר שלישי מרחף מעל אזרחי מדינת ישראל, התקיים אתמול (22/12) אחד הדיונים ההזויים ביותר בתולדות בית המשפט הישראלי. במהלכו נחשפה תגלית משפטית מפתיעה: סוף סוף נמצא מקור הסמכות של בית המשפט לדון בחוקי יסוד.
במסגרת דיון בהרכב מורחב של 11 שופטים, אשר נמשך למעלה משבע שעות, דנו שופטי בית המשפט העליון הישראלי בעתירות של קבוצות עותרים שונות כנגד חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי, הידוע בשם “חוק הלאום”.
מדובר למעשה בפעם הראשונה בה דן בית המשפט בתוקפו של חוק יסוד שהותקף בתקיפה ישירה, כאשר במהלך הדיון חשפה נשיאת בית המשפט העליון את מקור הסמכות של בית המשפט לדון בחוק היסוד – “הדבר נקבע לא אחת באמירות אגב של בית המשפט”. הבנתם איך עובדת השיטה? במשך שנים השופטים מטפטפים קביעות “לא מחייבות” במסגרת הערות אגב, ואז יום אחד מסתכלים אחורה וטוענים בתמימות ש”הדברים נאמרו כבר לא אחת..”.
בשביל להבין את גודל המאורע, צריך ראשית לעמוד על הפגם המבני שישנו בעצם הדיון שהתקיים. במדינה דמוקרטית אין לשום רשות, פקיד או נבחר ציבור זכויות או סמכויות שאין להן מקור ישיר בחוק. הנחת המוצא הינה שמקור הסמכות בדמוקרטיה הוא העם, או הציבור, וכי העם מאציל את הסמכות הזו לנבחריו שבתורם מגדירים תפקידים, סמכויות וכוחות לכל אחת מרשויות השלטון. כך פועל הצבא מכוח חוק יסוד הצבא, המשטרה מכוח פקודת המשטרה וכדומה.
בית המשפט העליון פועל בהתאם לסמכויות שנקבעו בחוק יסוד: השפיטה, אשר קובע את סמכויותיו וגדרי פעולתו. בשנת 1995, ניצל נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק את היעדר הקשב הציבורי, ויום למחרת רצח רבין פרסם את פסק דין בנק המזרחי, במסגרתו קבע כי חוקי היסוד של מדינת ישראל מהווים למעשה מעין “חוקה” שגוברת על חוקים “רגילים”, ולכן מעניקים את הכוח לבית המשפט לפסול ולהתערב בחוקים של הכנסת. המהלך הזה אמנם נעשה ללא כל מקור חוקי, אולם לפחות הוא היה מגובה בהיגיון מסוים.
לאורך השנים, בכל פעם שנבחרי הציבור התקוממו כנגד התערבות של בג״ץ בחקיקה, טענו כנגדם השופטים כי ביכולתם לשנות את חוקי היסוד, ובהתאם להגדיר את סמכויות בית המשפט. כל עוד היכולת הזו נמצאת בידי הכנסת, הרי שביכולתה לגבור על בית המשפט ולבטא את רצון העם.
אלא שמאז שהוגשו העתירות כנגד חוק הלאום, החלה לרחף באוויר שאלה חדשה: אם בית המשפט העליון שואב את סמכותו מכוח חוק יסוד, איך ייתכן שבית המשפט ידון בתוקף של חוק היסוד עצמו? כיצד ייתכן שרשות ציבורית תוכל לדון בתוקף המקור שנותן לה את כוחה? הדבר דומה לברון מינכהאוזן המושה את עצמו מביצה כשהוא מושך עצמו מבלוריתו. לכאורה, מדובר באבסורד גמור.
בהתאם, גם המעקב אחר הדיון הארוך שהתקיים בפני בית המשפט העלה מסקנות חברתיות מרתקות. למעשה, במשך שבע שעות הדיון כמעט שלא הועלו טענות “משפטיות”, וכמעט שלא נשמע ויכוח משפטי במובנו המקובל. הסיבה לכך היא מפני שאין כאן שום טענה לטעון, החוק מעולם לא הסמיך את בית המשפט לעסוק בחוקי היסוד.
עצם קיומו של הדיון בהרכב המורחב, מבלי לדחות את העתירות כולן על הסף, מהווה למעשה קריאת תיגר של בית המשפט על מבנה השלטון בישראל, וקביעה עקרונית שלבית המשפט יש עליונות מוחלטת על המחוקק.
עיקר הטענות שנשמעו במהלך הדיון הגיעו, כאמור, מתחומים אחרים לחלוטין. העותרים תקפו למעשה את עצם היכולת של מדינת ישראל להכריז על עצמה כמדינתו של העם היהודי, תוך טענה פוסט-ציונית כי עצם קיומו של החוק הקובע כי מדינת ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי פסול. כאמור, טענות אלו לא נדחו על הסף על-ידי 11 השופטים שישבו בדין.
מצד שני, לראשונה מאז המהפכה החוקתית זכינו לראות אתמול גם תגובה ראויה של שתי הרשויות הנוספות, המחוקקת והמבצעת. לראשונה נשלח מכתב רשמי מיו״ר הכנסת לנשיאת בית המשפט העליון, אשר מתרה בה במפורש כי לבית המשפט העליון אין כל סמכות לעסוק בתוקפו של חוק יסוד. במקביל, ציוץ ברשת החברתית ׳טוויטר׳ של ראש הממשלה חזר גם הוא על הקביעה החשובה הזו, והבהיר גם הוא שהדיון נעשה בחוסר סמכות.
בסופו של הדיון לא התקבלה החלטה, וככל הנראה אין סיכוי ממשי שבית המשפט יורה על ביטולו של חוק היסוד. אלא שבמהלך הדיון נחשפה עוד שיטת עבודה ידועה של בג״ץ, כאשר השופטים דיברו על האפשרות לפרש את החוק “פרשנות מקיימת”. הכוונה היא כמובן לדרך בה מפרשים שופטי בית המשפט את חוקי הכנסת, לעיתים תוך הפיכה גמורה של משמעותן של המילים, בשביל שיתאימו לתפיסת עולמם. כך נמנע לעיתים בית המשפט מהצורך לבטל חוק באופן מלא, תוך קבלת ביקורת ציבורית, אך תוך ריקונו למעשה מתוכן.
עצם קיומו של הדיון התקדימי הזה, דווקא בתקופה בה מדינת ישראל נמצאת לפני מערכת בחירות נוספת, מחייב דריכות ועמידה על המשמר שלנו, אזרחי ישראל. חשוב מאוד שלא לאפשר לבית המשפט לטשטש את הערנות הציבורית באמצעות פסק דין מפותל שאמנם לא יבטל את החוק, אבל ירוקן אותו מתוכן או יקבע ש”אין מקום להתערב בעת הזו“, תוך שמירת היכולת להתערב בחוקי היסוד ב”מקרים נדירים”.
מערכת הבחירות הקרובה צריכה להעמיד בראש נושא אחד בלבד: האם מדינת ישראל היא דמוקרטיה, בה הציבור שולט באמצעות חברי הכנסת הנבחרים – או שמדובר במדינה שבראשה עומדת אוליגרכיה משפטית שיכולה, על סמך מערכת ערכים מעוותת ו”עקרונות חוקתיים” עמומים, לכפות את רצונה על המחוקק והציבור, ולקבוע בכך את אופייה של מדינת ישראל כולה.
