היועצת המשפטית לממשלה פרסמה השבוע את עמדתה המתירה לשר הביטחון גנץ להמשיך במינוי רמטכ"ל, על אף שמדינת ישראל נכנסה לתקופת בחירות ונמצאת לאחר פיזור הכנסת. אישור היועמ"ש, אל תטעו, לא ניתן בקלות דעת:
תנוח דעתכם. לאחר ההליך המתואר שנמשך למעלה מחודש ימים, גמלה בליבה של היועמ"ש ההחלטה כי "בנסיבות העניין הקונקרטיות קשיים אלה אינם עולים כדי מניעה משפטית". אין לנו אלא להוקיר טובה לשר המשפטים גדעון סער, שהפקיד את ביטחון המדינה בידיה החרוצות והנאמנות של היועמ"ש הנוכחית.
אלא שאם נזנח לרגע את העמדה הצינית, החלטת היועמ"ש האחרונה היא רק קצה הקרחון של השתלטות הפקידות המשפטית על המדיניות הביטחונית, המדינית, הכלכלית והחברתית בישראל. בניגוד לתוכן ולהנמקות, השורה התחתונה של החלטת היועמ"ש אינה חשובה כלל ביחס לעצם ההליך המתואר בין שבעת עמודי ההחלטה.
בשביל להבין כמה חמור המצב שהוביל להחלטה הספציפית הזו, נתחיל בהתחלה. מהיכן הגיעה התפיסה כי ישנה מגבלה כלשהי על מינויי הממשלה בתקופת בחירות, וכיצד נכנס לסיפור היועמ"ש?
אם נבחן לרגע את הסוגיה בשכל ישר, ניתן להבין את מקור התפיסה לפיה על ממשלה להגביל את עצמה במינויים בתקופה שלאחר פיזור הכנסת. הממשלה מכהנת על סמך אמון הכנסת הנבחרת על ידי העם. כאשר הכנסת שמינתה את הממשלה התפזרה, וכנסת חדשה (וממשלה חדשה) עתידה להיכנס לתפקיד, מתבקש לדרוש מהממשלה להתאפק ולא לקבוע עובדות בלתי-הפיכות, או שקשה יהיה להפכן, עבור הממשלה הבאה.
מנגד, ברור גם כי מדינת ישראל אינה מפסיקה להתקיים רק בשל העובדה שהכנסת התפזרה. גם לאחר פיזור הכנסת, הממשלה אחראית על ניהול המדינה על כל המשתמע מכך, והצרכים הביטחוניים, הכלכליים והאחרים מחייבים אותה לקבל החלטות ולמנות מינויים, ככל והדבר נדרש.
המצב החוקי
בהתאם, להיגיון שתואר לעיל, קובע חוק יסוד הכנסת במפורש בסעיף 30(ב) את עקרון רציפות הממשלה:
אפילו מעבר לכך, על הממשלה המכהנת בתקופה שלאחר בחירת כנסת חדשה (כלומר – ממשלה שלא נהנית עוד מאמון הכנסת), לא רק שלא הוטלו בחוק מגבלות, אלא אף ניתנו כלים להמשיך לתפקד ביתר קלות, כך סעיף 30(ד) לחוק יסוד הממשלה:
במילים אחרות, המחוקק בחר במפורש להעניק לממשלה, (אותה נכנה מעתה לצורך הנוחות בלבד "ממשלת מעבר") את כל הסמכויות שישנן לממשלה "רגילה", תוך הדגשת עקרון הרציפות בממשל.
כמובן, הכרעת המחוקק אינה סותרת את הציפייה הלגיטימית מממשלת מעבר "להתאפק" עם מינויים, או עם כל פעולה, שמצריכה אמון ציבורי ואינה דחופה. כאזרח אני מצפה מממשלה שאיבדה את אמון העם שלא לנסות לקבוע עובדות ולחשק את ידי הממשלה הבאה, אלא שהדבר נשאר לשיקול הדעת של הממשלה, ללא יסוד בחוק.
אם כך, מהיכן הגיעו כל המגבלות המוכרות לנו על "מינויים בממשלת מעבר", שמצריכים כעת אישור יועמ"ש לכל מינוי?
בית המשפט מתאפק
בחודש יולי 2000 פתח ראש הממשלה דאז אהוד ברק במשא ומתן עם יו"ר הרשות הפלסטינית ערפאת, במסגרתו הסכימה ישראל למסור כ-90% משטחי יהודה ושומרון לפלסטינים. כתוצאה מכך פרשו מהקואליציה מפלגות המפד"ל, ש"ס וישראל בעליה, ובהמשך השנה התפטר ברק והוביל למערכת בחירות לראשות הממשלה, כל זאת תוך המשך השיחות המדיניות.
עתירה שהגישו פרופ' הלל וייס ומשה פייגלין נגד סמכות הממשלה לחתום על הסכם טרם הבחירות נדחתה בפסק דינו של אהרן ברק. במבט לאחור, מדהים לקרוא את הנימוקים לדחייה ואת עמדת היועמ"ש דאז:
בהתאם, קבע ברק כי
עתירת אנשי הימין נדחתה כמובן, אולם כדרכו של השופט ברק ההזדמנות לא פוספסה. בפסק הדין הוא דאג להבהיר כי אמנם אין כל מקור חוקי להחלת סייגים על סמכות הממשלה היוצאת, אולם כמו כל נושא אחר, גם כאן תיתכן התערבות שיפוטית מכוח 'עילת הסבירות':
כך, כמו במקרים רבים אחרים, דווקא פניית אנשי ימין לקבלת סעד מבית המשפט העליון, הניחה את התשתית לפגיעה בימין עצמו.
בשנת 2005, לאחר פיזור הכנסת ה-16, התבקש בית המשפט לעסוק בשאלת מינויה של מועצה דתית בעיריית קריית אונו. באופן מפתיע, הייתה זו דווקא המדינה שטענה כי בהתאם להנחיית היועמ"ש מס' 1.1501 שעניינה "מינויים בתקופת בחירות", אין מקום לעסוק במינוי בתקופת הבחירות. ברק, שישב בראש ההרכב הדן בעתירה, ציטט את פסיקתו בעניין וייס, אולם הפעם תוך תוספת חשובה:
העתירה נדחתה, באופן שבית המשפט לא כפה על הממשלה לבצע את המינוי, אולם כבר לא ניתן לטעות במציאות החדשה לפיה כל פעולה של הממשלה בתקופת הבחירות תדרוש "איזון" שיבוצע, כמובן, על ידי גורם משפטי.
שלטון המשפטנים
לאחר שנים בהן סמכות הממשלה לפעול בתקופת בחירות הייתה מובנת מאליה, לרבות מינוי אסתר חיות כשופטת בעליון בשלהי כהונת הממשלה (ולמעשה – לאחר השבעת הכנסת החדשה), ולרבות חתימה על הסכמי שלום בעלי משמעויות היסטוריות, החל הגלגל להסתובב.
בייעוץ המשפטי לממשלה הרגישו היטב את הרוחות הנושבות מבית המשפט העליון, ובהתאם תוקנה הנחיה 1.1501 של היועמ"ש באופן שהרחיב את המגבלות על ממשלות מעבר, והעביר יותר ויותר את מרחב שיקול הדעת מהממשלה המכהנת לידי הפקידות המשפטית.
כך למשל, בשנת 2014 ביקש השר לביטחון פנים דאז גלעד ארדן, למנות מפכ"ל משטרה ונציב שב"ס לאחר שהשניים סיימו תפקידם. בחוות דעת שהפיץ היועמ"ש וינשטיין הוא התנגד למינוי, ולמעשה מנע אותו בפועל. בעתירה בעניין שהגישה התנועה למשילות ודמוקרטיה קבע בית המשפט כי
כזו היא האבולוציה של האקטיביזם השיפוטי – מנקודת מוצא לפיה ככלל חל העיקרון של רציפות הממשלה, ורק ב"מקרים חריגים" ימנע מינוי – הפך הכלל להיות כזה שנקודת המוצא היא שאסור לממשלה לבצע מינויים בתקופת הבחירות.
האפקט המצנן של התערבות היועמ"ש, נגד ניסיונות השר להביא למינוי מפכ"ל למרות האיסור, הובילו את אותו השר להימנע אפילו מהניסיון למנות מפכ"ל בסבב הבא, באופן שבסופו של דבר הוביל לתקופה בת כשנתיים ללא מפכ"ל משטרה.
בשנת 2019 המשיכה האבולוציה המשפטית בנתיבה, כאשר היועמ"ש מנדלבליט מנע משר המשפטים אוחנה לא רק למנות את פרקליט המדינה, אלא אף הגביל את סמכות השר למנות ממלא מקום לתקופת הביניים, תוך ציון שמינוי כזה יקים "מניעה משפטית" לא פחות.
המהפכה הושלמה
לכאורה, לאחר כל הסקירה לעיל, מצופה היה מתומכי המשילות לשמוח על החלטת היועמ"ש הנוכחית לאשר לשר הביטחון למנות רמטכ"ל בתקופת הבחירות. לכאורה, ישנה הקלה בטבעת החנק שהונחה על צוואר הממשלה. אלא שלאור חוות הדעת שפרסמה היועמ"ש, ברור שהמציאות הפוכה לחלוטין. האישור למינוי הרמטכ"ל אינו נובע מהיפוך מגמה של הייעוץ המשפטי, המבין כי לא ניתן למנוע מהממשלה לתפקד משך תקופה ארוכה, אלא מהשלמת כיבוש היעד ע"י הייעוץ המשפטי.
כעת, כאשר ברור לכל כי מי ששולט במינויים בתקופת הבחירות הוא הייעוץ המשפטי לממשלה, אין כל סיבה שלא לאשר את המינוי, כמובן, לאחר שהגורם הממנה – היועמ"ש – בוחן אותו. זו משמעות המלל הרב על קבלת חוות הדעת המקצועיות, התייעצויות וכו'. היועמ"ש לא ישבה במקרה הנ"ל כגורם מייעץ משפטית, הבוחן את הצד המשפטי של המינוי. היא ישבה כאן בתפקידה כגורם הממנה, הבוחן את המינוי לגופו. שר הביטחון הוא רק אצבע המופעלת על ידי היועמ"ש.
התובנה הזו בדבר השלמת המהפכה מייתרת מראש גם את כל התלונות על "צביעות" או על השוואות בין אישור מינויים לממשלות ימין לעומת ממשלות שמאל. זאת כבר לא הנקודה. לאחר שהשלימו המשפטנים את כיבוש היעד, הם ימנו את מי שמתאים להם לפי שיקול דעתם.
זהו רק שיקוף לבעיה הרחבה יותר בשלטון המשפטנים. מינויים, חקיקה והחלטות מנהליות ממשיכות להתקבל על בסיסי ערכי, פוליטי ואידאולוגי. אלא שהגורם שמקבל את ההחלטה אינו עוד כזה שנבחר על ידי הציבור, אלא פקיד משפטי הפועל בהתאם לאינטרסים של המערכת. מכל אלה נוצר מצב בו שיקולים צבאיים, כלכליים, ערכיים וחברתיים, נשקלים כולם על ידי פקידה משפטית, שלא נבחרה לצורך כך ואין לה כל רקע או ידע רלוונטיים לתחום. המציאות הזו היא כבר צרה צרורה למדינת ישראל, לביטחונה ולרווחת אזרחיה.
הדרך היחידה להחזיר את הגלגל לאחור היא באמצעות החזרת השלטון לידי נבחרי הציבור. פיצול תפקיד היועמ"ש באופן שיחזיר את התפקיד להגדרה המקובלת בעולם, הענקת יכולת התגברות לכנסת, ובעיקר עמידה איתנה של הכנסת והממשלה על סמכויותיהן – גם נגד הפקידות המשפטית ובית המשפט.
עו"ד זאב לב, היועץ המשפטי של התנועה למשילות ודמוקרטיה
