בימים אלו ממש דן בית המשפט העליון בעתירות שהוגשו אליו כנגד שני חוקי יסוד. חוק יסוד הממשלה (התיקון לחוק הנבצרות) וחוק יסוד השפיטה (התיקון לעילת הסבירות). עצם הדיון של ביהמ”ש בעתירות חולל סערה בפני עצמו, מאחר ולכאורה אין לבית המשפט כל סמכות לדון בכלל בתקפם של חוקי יסוד, וזו גם הייתה תשובת הכנסת לעתירות. מנגד, טוענים תומכי בית המשפט שמכיוון שהליך החקיקה שלחוקי היסוד זהה להליך החקיקה של חוק רגיל, ומעשה ניתן לחוקק כל חוק כ”חוק יסוד” (בסה”כ צריך לשנות לו את הכותרת), הרי שלא הגיוני לעשות את חוקי היסוד חסינים מביקורת, ולבית המשפט צריכה להיות הסמכות לעסוק בהם.
במבט ראשון הטיעון הזה של האקטיביסטים אכן שובה לב. למה באמת חוקי היסוד שלנו מחוקקים בהליך רגיל לחלוטין אם הם סוג של חוקה? למה לטעון שלבית המשפט אין סמכות להתערב בחוק יסוד, שחוקק ברוב רגיל בכנסת? אלא שהכרת ההיסטוריה מאחורי חוקי היסוד מראה שלא רק שהניסיון להעניק לביהמ”ש את הסמכות לדון בהם מופרך מיסודו, אלא שאגב הדיון מתברר כי גם התשתית המשפטית להתערבות ביהמ”ש בחוקים רגילים רעועה ביותר.
הסיפורמתחיל כבר במגילת העצמאות, שם נאמר במפורש כי “אנו קובעים שהחל מרגע סיום המנדט הלילה… ועד להקמת השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה בהתאם לחוקה שתיקבע על ידי האספה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מ-1.10.1948, תפעל מועצת העם כמועצת מדינה זמנית” כלומר בן גוריון, שלמעשה כתב את רוב ההצהרה לבדו, התחייב ותכנן לכונן חוקה למדינת ישראל.
אלא שתלאות מלחמת העצמאות לא אפשרו כינון חוקה עד אוקטובר, וכאשר ניסתה הכנסת הראשונה לכונן חוקה בהמשך, היא לא הצליחה. חילוקי הדעות בין חלוצים וחרדים, סוציאליסטים ממפא”י וקומוניסטים ממק”י, ערבים ואנשי האצ”ל מחירות פשוט לא איפשרו להגיע להסכמות רחבות על נוסח החוקה.
חוקה אמורה להיות מסמך מכונן, כזה שמגדיר את אופיה של המדינה וגובר על רצון הרוב בעתיד. בשביל לכונן חוקה שתהיה לה את הסמכות המוסרית הזו נדרשת הסכמה רחבה במיוחד (רק בשביל הדוגמא – חוקת ארה”ב אושררה ע”י 100%מהמדינות), לא מספיק רוב רגיל בפרלמנט.
אחרי שהבינה הכנסת שהסכמה רחבה אינה אפשרית, אישרה בשנת 1950 את מה שכונה “פשרת הררי”, לפיה:
“הכנסת הראשונה מטילה על ועדת החוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים פרקים, באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה.”
המחשבה הייתה שניתן יהיה לאורך השנים “לסמן” חוקים שונים שעתידים להיות חלק מהחוקה העתידית, ללא המטען המיוחד של חוקה מכיוון שחברי הכנסת ידעו שיוכלו לשנותם ברוב רגיל אם יתברר כי עשו טעות. ואכן, במשך השנים חוקקו חוקי יסוד רבים בצורה הזאת, בלי שמישהו חשב לרגע שהם מהווים חוקה. חוק יסוד משק המדינה, הממשלה, הכנסת, מקרקעי המדינה ועוד. אלא שבשנת 1995 קבע בית המשפט העליון בראשות הנשיא ברק ששני חוקי יסוד חדשים, שחוקקו בשנת 1992 (כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק) הפכו את חוקי היסוד לחוקה, ולכן יש להם “מעמד חוקתי”. שימו לב שמהטקסט של החלטת הררי נדרש לכאורה להביא את ה”חוקה” לאישור הכנסת, אולם ברק התעלם באלגנטיות מהדרישה הזו.
כבר בזמן אמת זעקו חלק משופטי העליון עצמם נגד המהלך הזה של ברק, וכמובן שגם הכנסת עצמה לא הבינה מה קורה. הסיבה לקביעה הזו של ברק הייתה פשוטה עד אותו יום ברור היה לכולם, כולל לבית המשפט עצמו, שאין לבית המשפט סמכות לפסול חוקים (לא חוקי יסוד, ולא חוקים “רגילים”). אבל ברגע שהפך את חוקי היסוד ל”חוקה”, הרי הם נמצאים במעמד גבוה יותר מהחוקים האחרים, ובמשתמע מעניקים לבית המשפט את היכולת לפסול חוקים “רגילים”. זה היה כוח עצום שברק יצר לעצמו “יש מאין”.
משך 28 שנים, פעלו בית המשפט והכנסת תחת הקביעה החדשה של ברק, לפיה חוקי היסוד הם סוג של חוקה, למרות שהליכי החקיקה שלהם היו רגילים לחלוטין. אף אחד בשמאל, כולל אהרון ברק, לא חשב שהעובדה שחוק יסוד כבוד האדם וחירותו עבר בכנסת בהצבעה של 32 ח”כים בלבד, מספיקה בשביל לשלול את הטענה שמדובר בחוקה.
ומכאן לאבסורד שבמציאות של ימינו. אם חוקי היסוד הם “חוקה”, אז אין לבית המשפט שום יכולת לפסול אותם, הרי הם מקור הסמכות הגבוה ביותר שקיים, ושנותן לבית המשפט עצמו את הסמכות לשפוט. התערבות של ביהמ”ש בחוק יסוד תהיה כמו אדם שמנסה להרים את עצמו באמצעות משיכה בבלוריתו. מצד שני, אם ברק טועה, ומדובר בכלל בחוקים רגילים, אז מהיכן יש לבית המשפט סמכות לפסול חוקים בכלל?
זאת הבעיה העיקרית בעמדת האקטיביסטים. היא חושפת את הצביעות של בג”ץ ב-30 השנים האחרונות. כאשר רצו לפסול חוקים, נתנו מעמד מיוחד לחוקי היסוד, אבל כאשר רוצים לפסול חוקי יסוד, פתאום נזכרים שבעצם הם חוקים רגילים בעצמם.